O Tribunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC) sedimentou entendimento de que é possível uma empresa estatal formalizar parceria sem a necessidade de licitação, desde que a ação seja devidamente justificada e documentada. A decisão é do fim de setembro deste ano, tomada em resposta à consulta feita pela Itajaí Participações S/A, unidade de parcerias público-privadas (PPPs) e concessões do município de Itajaí.

A empresa fez dois questionamentos ao Tribunal: quais os procedimentos a serem adotados na hipótese de se receber do pretenso parceiro uma carta de intenções que demonstre características que se traduzam em oportunidades de negócio? E se seria possível, para fins de conformidade e segurança jurídica, a adoção análoga do procedimento de governança aplicado às operações de fusões e aquisições (M&A) como balizamento técnico e documental da operação?

Na decisão, o relator, conselheiro Luiz Eduardo Cherem, comenta que a Lei 13.303/2016, que trata do tema, "constitui marco inovador no regime jurídico das compras públicas por estatais, com foco na autonomia das entidades da administração indireta e na flexibilização de suas operações, a fim de se adequar à velocidade característica do mercado".

Cherem reforçou em seu voto a necessidade de o gestor público se acautelar do atendimento às premissas legais, com respeito à legalidade, impessoalidade e moralidade. "De mais a mais, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e também do TCE do Paraná estão em consonância com o entendimento apresentado pela DEC [Diretoria de Empresas e Entidades Congêneres] e respaldado pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPTC), de modo que entendo bem encaminhadas, como sugeridas, as respostas às duas perguntas." O relatório que embasou a decisão do conselheiro foi produzido pela Diretoria de Empresas e Entidades Congêneres do TCE/SC.

Perguntas e respostas na íntegra 

1. Considerando-se o teor do disposto no inciso II ao §3º e §4º (ambos) do artigo 28 da Lei federal n. 13.303, de 30 de junho de 2016, quais os procedimentos a serem adotados na hipótese de se receber do pretenso parceiro carta de intenções que demonstre, de forma preliminar, mas aparentemente robusta, características particulares que se traduzem em oportunidades de negócio definidas e especificadas na própria lei constitutiva e outros regulamentos prévios da estatal, compatibilidade de objetivos e potencial vantagem econômica e social do projeto, especialmente na adesão à Sociedade de Propósito Específico — SPE preexistente, compondo-se o quadro societário a partir de aporte de capital a ser integralizado por bem imóvel? 

R: É juridicamente admissível que uma estatal formalize parceria com base no § 3º, II, c/c o § 4º do art. 28 da Lei 13.303/2016, utilizando-se de inaplicabilidade de licitação, desde que devidamente justificada e documentada. Apesar de não haver na referida Lei a definição de um procedimento-padrão a ser seguido para a formalização de parceria associada à oportunidade de negócio, recomenda-se — em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade/transparência e eficiência — a instauração de processo administrativo formalizado com documentação hábil a demonstrar (com base em estudos técnicos robustos) os seguintes requisitos: que a proposta recebida configura efetiva oportunidade de negócio definida e específica; que existem características objetivas particulares do parceiro; que o aporte do bem imóvel está claramente vinculado ao escopo econômico da parceria; e que o procedimento competitivo é inviável. O não atendimento cumulativo desses requisitos poderá descaracterizar a natureza estratégica da parceria, sujeitando o procedimento às regras ordinárias de licitação. 

2. Seria possível, para fins de conformidade e segurança jurídica, a adoção análoga do procedimento de governança aplicado às operações de fusões e aquisições (M&A), já amplamente consolidado no setor privado, como balizamento técnico e documental da operação, especialmente no que se refere à due diligence, avaliação independente, acordos societários e laudos de valor, respeitados os princípios da legalidade, eficiência, economicidade e transparência da administração pública? 

R: É possível e recomendável que empresas estatais adotem, por analogia — desde que observados os princípios constitucionais e legais que regem a administração pública, especialmente os da legalidade, impessoalidade, eficiência, economicidade e publicidade/transparência —, os instrumentos de governança corporativa consagrados no setor privado (tais como due diligence, avaliação independente, acordos societários e laudos de valor) como balizamento técnico e documental para fundamentar operações de parceria por oportunidade de negócio prevista no art. 28, §3º, II, e §4º, da Lei n. 13.303/2016. A documentação produzida na aplicação de tais instrumentos deve ser incorporada ao processo administrativo formalizado para a respectiva pactuação da parceria por oportunidade de negócio. 

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